Rusland liet op 15 oktober weten het overleg met Australië en Nederland over de Russische aansprakelijkheid voor de neergehaalde MH17 te staken. Volgens Moskou is verder praten zinloos, nu Nederland besloten heeft naar het Europese Mensenrechtenhof te stappen, zonder het einde van de onderhandelingen af te wachten. Internationaal strafrechtexpert Marieke de Hoon legt uit dat weglopen Rusland niet helpt en dat Nederland en Australië zich nu beraden op het juridische vervolg.

Nabestaanden van slachtoffers MH17 protesteren bij Russische ambassade in Den Haag. Beeld: schermafdruk YouTube

door Marieke de Hoon

Op 25 mei 2018, bijna vier jaar na het neerstorten van vlucht MH17, maakten Nederland en Australië bekend dat zij Rusland volkenrechtelijk aansprakelijk stelden voor betrokkenheid bij het neerschieten van het vliegtuig boven Oost Oekraïne. Beide landen gaven aan dat ze kunnen bewijzen dat Rusland verantwoordelijk is voor de inzet van het BUK-wapensysteem waarmee vlucht MH17 is neergeschoten. Zij willen dat Rusland zijn verantwoordelijkheid erkent, compensatie betaalt aan de nabestaanden en meewerkt aan de strafrechtelijke vervolging van individuele daders.

Zoals gebruikelijk in volkenrechtelijke procedures, nodigden beide landen Rusland vervolgens uit om in onderhandeling te treden om tot een oplossing komen. Hiervoor zijn de landen enkele keren samen gekomen. Echter, op 15 oktober 2020 deelde Rusland mee de onderhandelingen te staken. Dat roept de vraag op wat het staken van de onderhandelingen betekent voor de aansprakelijkheidsstelling. Welke opties resten nu om Rusland aansprakelijk te stellen?

Internationale verdragen

Het volkenrecht biedt staten de mogelijkheid om door bindende afspraken met elkaar te zorgen voor een stabiele internationale rechtsorde. In onder andere verdragen spreken ze af welke verplichtingen zij met elkaar aangaan en hoe zij tot rechtsherstel komen wanneer die verplichtingen worden geschonden. Zo hebben Nederland, Australië, Rusland en vele andere landen in burgerluchtvaartverdragen afgesproken dat zij geen burgervliegtuigen zullen neerhalen en dat als zo’n toestel wordt neergeschoten, staten informatie die zij hierover hebben delen en dat zij verplicht zijn de verantwoordelijken te vervolgen of uit te leveren.¹

Route kan lopen via verdrag over de burgerluchtvaart of verdrag tegen financiering terrorisme

Toen Nederland en Australië aankondigden dat zij Rusland aansprakelijk stelden, gaven ze daarbij niet expliciet aan welke juridische grondslag ze daarvoor in zouden roepen. Daar zijn meerdere mogelijkheden voor, zoals het burgerluchtvaartverdrag van Chicago (Chicago Convention)² en het verdrag tegen financiering van terrorisme (ICSFT)³, waarbij misdrijven tegen burgervliegtuigen specifiek zijn opgenomen. Nu de onderhandelingen zijn afgebroken, is het de vraag welke vervolgstappen mogelijk zijn tegen Rusland en welke grondslag(en) worden ingeroepen. Een staat kan een andere staat namelijk niet automatisch voor de rechter dagen.

In een nationale rechtbank is een buitenlandse staat immuun, omdat staten hebben afgesproken dat ze soeverein en gelijk aan elkaar zijn. Dit heet het par in parem non habet iurisdictionem-beginsel: gelijken hebben geen rechtsmacht over elkaar. Vandaar dat er naar het internationaal recht wordt gekeken. Echter, omdat internationaal recht grotendeels is gestoeld op het uitgangspunt dat staten niet gebonden zijn aan internationaal recht tenzij zij daarmee hebben ingestemd, is het vaak lastig om een andere staat tegen diens wens te dagen bij bijvoorbeeld het Internationaal Gerechtshof (IGH) of arbitrage. In dat geval is een verdragsbasis nodig waarbij een zogenaamde compromissoire clausule is opgenomen: dat is een verdragsartikel waarin is neergelegd dat staten reeds bij het ratificeren van het verdrag ermee instemmen dat een geschil unilateraal kan worden voorgelegd  aan bijvoorbeeld een internationale rechter.

Voordat het IGH in zo’n geval rechtsmacht heeft, moet er meestal eerst aan een aantal procedurele vereisten worden voldaan, zoals de voorwaarde dat partijen eerst hebben geprobeerd om er via onderhandelingen uit te komen. Zie hier de relevantie van het uitnodigen van Rusland om in gesprek te treden bij de aansprakelijkheidsstelling. De vraag is dus nu wat de consequenties zijn dat Rusland die onderhandelingen heeft gestaakt.

Vervolgstappen

Omdat we niet weten welk pad Nederland en Australië kiezen, is het goed om voor de eventuele vervolgstappen te kijken naar zowel de Chicago Convention (het luchtvaartverdrag) als de ICSFT (anti-terrorisme verdrag). Alle betrokken partijen inclusief Rusland zijn verdragspartij en deze verdragen hebben beide de eerdergenoemde compromissoire clausule. Om te weten welke vervolgstappen dan mogelijk zijn, moeten we kijken naar de specifieke formulering van die clausules. Bij beide verdragen is het voeren van onderhandelingen (‘genuine negotiations’) de eerste verplichte stap.

Nu de onderhandelingen zijn gestaakt, kunnen Nederland en Australië een vervolgstap in de procedure zetten

De route via de Chicago Convention vereist vervolgens dat na het mislukken van onderhandelingen een klacht moet worden ingediend bij de Raad van de Internationale Burgerluchtvaartorganisatie (ICAO). Deze ICAO Council is in essentie een politiek orgaan dat kan bemiddelen in geschillen tussen lidstaten. Gewoonlijk houdt de ICAO Council zich echter verre van politieke geschillen en beperkt zich tot technische aspecten. Alleen na een uitspraak van de ICAO Council kan een staat een geschil voorleggen aan het IGH.

Het andere pad dat Nederland en Australië kunnen bewandelen is de gang naar het IGH via het ICSFT. De zaak tussen Oekraïne en Rusland die thans voorligt bij het IGH is bijvoorbeeld onder meer gebaseerd op dat ICSFT. Om ook voor de MH17-zaak rechtsmacht van het IGH te verkrijgen, moet een van de staten – nadat de onderhandelingen zijn stukgelopen – arbitrage voorstellen. Als partijen dan niet binnen zes maanden tot een overeenkomst kunnen komen over hoe deze arbitrage zal worden georganiseerd, mag een van de partijen naar het IGH stappen en heeft die rechtsmacht.

Geen kwestie van beleefdheid

Kijkende naar deze twee paden om bij het IGH uit te komen hoeft het staken van de onderhandelingen door Rusland geen stagnerende gevolgen te hebben voor de aansprakelijkheidsstelling. Integendeel, nu Rusland de onderhandelingen staakt, kunnen Nederland en Australië betogen dat Rusland er niet uit wilde komen. De reden om Rusland in 2018 uit te nodigen voor onderhandelingen was daarom niet uit beleefdheid of diplomatieke gewoonte, en zelfs niet louter om te proberen tot een oplossing te komen. Het is een procedureel vereiste voor juridische vervolgstappen.

Echter, Rusland heeft het staken van de onderhandelingen ook strategisch getimed. Rusland zegt dat de onderhandelingen geen zin hebben omdat Nederland niet oprecht is en wijst daarbij op het feit dat Nederland in aansluiting bij de klachten van nabestaanden van de slachtoffers van de MH17 een zaak tegen Rusland heeft aangespannen bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), dat moet beoordelen of Rusland zijn verplichtingen onder het Europees mensenrechtenverdrag heeft geschonden. De Russische regering gaf aan dat zij daardoor het verder praten zinloos vond.

Het is nu wachten op hoe Nederland en Australië zullen reageren. De strafzaken lopen, net als de zaak in Straatsburg bij het EHRM. Zullen ze Rusland voorstellen om arbitrage te doen? Stappen ze naar de ICAO? Willen ze naar het IGH? Of komt er een andere strategie? Met ook de recente aankondiging van Nederland dat het Syrië aansprakelijk stelt en naar de internationale rechter zal stappen als ze er in die onderhandeling niet uitkomen lijkt de toon gezet: Nederland wil kracht bijzetten aan artikel 90 Grondwet, dat de regering zich actief inzet voor de bevordering van de internationale rechtsorde door gebruik te maken van het Internationaal Gerechtshof dat in het Haagse Vredespaleis zetelt.

Dr. mr. Marieke de Hoon is universitair docent internationaal strafrecht aan de Vrije Universiteit in Amsterdam.

1. Zie Convention on International Civil Aviation (1944) 15 U.N.T.S.  295 (1994) (‘Chicago Convention’) en Convention for the Suppression of Unlawful Acts against the Safety of Civil Aviation (1971), 974 U.N.T.S. 178 (‘Montreal Convention’). Voor een specifieke juridische onderbouwing, zie Marieke de Hoon, Pursuing Justice for MH17. The Role of the Netherlands, in: Netherlands Yearbook of International Law 2018: Populism and International Law (Janne Nijman and Wouter Werner, eds), Volume 49, Asser Press/Springer (2019) en Marieke de Hoon, Navigating the Legal Horizon. Lawyering the MH17 Disaster, 33 Utrecht Journal of International and European Law 90-119 (2017).

2.Convention on International Civil Aviation (1944) 15 U.N.T.S.  295 (1994) (‘Chicago Convention’).

3. International Convention for the Suppression of the Financing of Terrorism (1999), 2178 UNTS p. 197 (‘ICSFT’)